魏則西事件對反不正當競爭法的啟示
□ 肖江平
最近頗受輿論關注的魏則西事件,隨著兩個調查組結論的公布,或許會告一個段落。然而,這個事件給完善制度帶來的思考才剛剛開始。比如,對正在進行的反不正當競爭法修訂工作,特別是對其中有關引人誤解的虛假廣告條款或將會產生影響。
提煉輿論關注的重點,廣告或虛假廣告是問題之一。調查組對武警北京二院的調查結論,明確認定其行為是“發布虛假信息、各類廣告和不實報道”。另一調查組將百度的相關行為認定為“商業推廣服務”“競價排名機制”。因此,可以分下列兩個問題展開討論。
一是搜索引擎所發布的內容是不是廣告?
現行的法律法規對搜索引擎所發布的內容是否屬于廣告界定并不清晰。2015年修訂的廣告法在第二條界定“廣告”時,用了“一定媒介和形式”“直接或者間接地”等語義含混的用語,使得司法機關在認定搜索引擎是否屬于廣告時發生困難。舊廣告法的表述也與之大同小異,而即使將搜索引擎發布的內容縮小也難以認定。正如將搜索引擎發布的內容縮小到“百度推廣”,然而我國92個涉及百度推廣是否屬于廣告的訴訟案件判決中,只有兩個判決認定為廣告。
從國外的情況看,也沒有將搜索引擎發布的內容認定為廣告的案例。在美國,與谷歌搜索有關的案例中有一個認定其違法,是因為該公司直接參與藥品銷售,而不是因為其搜索引擎的商業推廣。目前,在聯邦與州層面還沒有看到搜索引擎應當承擔何種違法責任的判例。2003年以來,歐盟有三起付費搜索結果排名案件,都發生在法國境內,且都是由法國最高法院申請歐盟法院作出預先裁決。歐盟法院的裁決認為,除非網絡服務商對廣告內容知情,或能夠控制廣告內容,否則不需要為此承擔責任。2013年2月,澳大利亞聯邦高等法院在判決認為,谷歌公司不存在誤導和欺騙行為,理由是谷歌公司沒有制造涉訴廣告鏈接中的虛假陳述內容。
實際上,搜索引擎是一種信息檢索服務。搜索引擎是否應當為搜索結果(即鏈接)中的虛假廣告承擔責任,在于其是否明知或應知,是否制作或參與制作虛假廣告。而這方面需要具體問題具體分析,客觀上講,搜索引擎面對的是海量信息,不大可能逐條審查搜索結果。
二是這一事件對反不正當競爭法的修訂有哪些啟示?
武警北京二院長期以來發布大量虛假廣告的行為顯然違反了現行反不正當競爭法第九條關于禁止經營者利用廣告或其他方法進行引人誤解的虛假宣傳的規定,也違反了新舊廣告法的相關規定。之所以沒有得到及時查處,除了執法不力外,法律規定不夠完善也是原因之一。
反不正當競爭法修訂送審稿第八條將現行法第九條修改為:“經營者不得實施下列引人誤解的商業宣傳行為:(一)進行虛假宣傳或者片面宣傳；(二)將科學上未定論的觀點、現象作為定論的事實用于宣傳；(三)以歧義性的語言或者其他引人誤解的方式進行宣傳。”送審稿的這一規定與《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題解釋》的第八條非常相近。
從提高立法質量的角度看,送審稿的這條規定,還需要厘清以下幾方面的問題:第一,在這條內,引人誤解的商業宣傳與虛假宣傳、片面宣傳的關系；第二,明確本法本條所規定的引人誤解的虛假宣傳與廣告法第二十八條規定的虛假廣告之間的區別；第三,在表述的邏輯和語法上還應當更嚴謹、順暢一些。
從法理上講,正確而又清晰地界定不正當競爭行為的內涵和外延才是根本。顯然,虛假宣傳或虛假廣告是違法行為,但是否都屬于不正當競爭,還需要明確。從理論上明確了上述區別,既可以在立法上解決上述需要厘清的問題,又可以給未來的實施以理論指導。這就涉及送審稿第二條存在問題的討論了。
不要在互聯網入口迷失方向
□ 杜 曉
調查組對百度提出的整改要求包括,“改變競價排名機制,不能僅以給錢多少作為排位標準。立即調整相關技術系統,在2016年5月31日前,提出以信譽度為主要權重的排名算法并落實到位；對商業推廣信息逐條加注醒目標識,并予以風險提示；嚴格限制商業推廣信息比例,每頁面不得超過30%。”
由此看來,百度的競價排名商業模式已經走到了盡頭。實際上,競價排名早已遭到頗多詬病,在最近幾年的全國“兩會”上都有代表委員指出競價排名的弊端。百度競價排名之所以會始終存在,直至魏則西失去了年輕的生命之后,才真正觸動其根基,其中很重要的一個原因在于百度通過搜索引擎牢牢掌握了互聯網的入口,使其在網絡世界和網絡使用人群中擁有較大的話語權。當人們無法找到百度的替代品時,競價排名的地位自然難以動搖。
從目前的情況看,競價排名壽終正寢應該是一種必然趨勢,這不僅是因為其負面新聞纏身,長期為人們所詬病,而且還因為在移動互聯網時代,百度作為最主要互聯網入口的地位在逐漸下降。“百度一下,你就知道”,在PC時代,幾乎每個網民都會在第一時間習慣性地打開百度輸入關鍵詞。隨著手機等移動終端的興起,很多人開始熟練地打開一個個APP去尋找自己需要的信息或者服務,即使不“百度一下”,也能在移動互聯的世界里找到最適合自己的路徑。當百度在移動互聯時代不再像過去那么重要,而早已成眾矢之的的競價排名也陷入風雨飄搖之中,那么隨時都可能被最后一根稻草壓垮。
百度的過去和現在提示人們,對于進一步推進依法治網、依法管網而言,要樹立起大力規范互聯網入口的意識。移動互聯時代的入口呈現出幾個比較明顯的特點:首先,互聯網入口朝著垂直縱深的方向發展,用戶通過一個APP接入移動互聯網之后,往往會在其中進行信息獲取、社交、尋求生活服務等多項操作；其次,互聯網入口的更新換代速度加快,也更加多元化,像百度那樣連續多年把控互聯網入口的情形恐怕難以再現,任何一項新技術、新概念、新商業模式都可能引發互聯網入口的洗牌；最后,提供互聯網入口的不僅是軟件,而且也可以是軟硬件結合。這些都充分說明,對于移動互聯網入口的爭奪將會更加激烈,偏離法治軌道的可能性也更大,比如O2O是移動互聯時代最炙手可熱的領域,前不久,“餓了么”等外賣APP卻連續被監管部門約談,進而暴露了外賣APP在跑馬圈地、快速擴張過程中存在的問題。
如果某個互聯網入口積聚了大量的人氣,就會形成一定的公共利益,諸如競價排名這樣的行為最終導致的后果不僅是魏則西個體的悲劇,而且更使得網絡公共利益受損。這就要求監管執法部門及時關注互聯網入口的爭奪和變更,尤其是對那些如百度一般占據支配地位的互聯網入口,更需要嚴格監管執法,提前出臺相關制度規章。如果立法工作短時期內無法及時跟進,就需要在行業標準、從業倫理等方面注入更多法治因素。競價排名帶給人們最深刻的警示就在于:一旦在互聯網入口就迷失方向,那么恐怕只能等到問題徹底曝光之后再去收拾殘局。
